Ketenregeling voor bestuurders

Kan een contract nóg een keer voor bepaalde tijd worden verlengd? En hoe vaak mag dat achter elkaar? En voor hoe lang? Het zijn allemaal vragen over de ‘ketenregeling’. Dat er voor de bestuurder iets andere regels gelden dan voor een ‘gewone’ werknemer, is niet zo bekend. In deze bijdrage leg ik uit wat er wel en niet kan met contracten voor bepaalde tijd.

Basis van de ketenregeling: 3 x 3 x 6

De wet (artikel 7:668a lid 1 BW) stelt op 2 manieren grenzen aan de keten van contracten voor bepaalde tijd:

1. Gedurende maximaal 3 jaar mogen contracten voor bepaalde tijd worden gesloten. Na ommekomst van die 3 jaar is er automatisch (‘van rechtswege’) sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2. Er mogen maximaal 3 achtereenvolgende contracten voor bepaalde tijd worden gesloten. Het vierde contract is automatisch een contract voor onbepaalde tijd.

Voor zowel optie a als b geldt dat de contracten elkaar binnen 6 maanden opvolgen. Dit zal in de praktijk van bestuurders vaak ook zo zijn. De instelling heeft baat bij continuïteit en zal de bestuurder niet langer dan 6 maanden willen missen. En veelal wil ook de bestuurder zijn werk direct voortzetten.

Wat betekent dit?

Het betekent onder andere dat er in 3 jaar tijd, maximaal 3 opvolgende jaarcontracten mogen worden gesloten vóór dat er een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. Het vierde contract in deze reeks zal voor onbepaalde tijd zijn. Het betekent echter óók dat indien er 3 keer een contract voor 6 maanden is gesloten, er na 1,5 jaar al een contract voor onbepaalde tijd ontstaat, bij het aangaan van het vierde contract. Maar er kan ook gedacht worden aan 2 contracten voor 2 jaar. Bij ingang van jaar 3 ontstaat er van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd.

Zowel de maximale duur in tijd (3 jaar) als het aantal contracten in de keten moet dus in de gaten worden gehouden om niet onbedoeld een contract voor onbepaalde tijd te sluiten.

Speciale regeling voor bestuurders

De standaard ketenregeling zoals ik hierboven heb omschreven is algemeen behoorlijk bekend. Wat minder bekendheid heeft, is dat er voor bestuurders van rechtspersonen een bijzondere regel geldt (artikel 7:668a lid 7 BW). En dat biedt veel mogelijkheden.

Het maximaal aantal contracten (3) blijft de norm, maar er kan schriftelijk worden afgeweken van de maximale termijn van 3 jaar. Bestuurders vormen volgens de wetgever namelijk niet de doelgroep die de ketenregeling beoogt te beschermen. Dit betekent dat het voor bestuurders dus mogelijk is om een keten van 3 contracten voor bepaalde tijd af te sluiten met ieder een lange looptijd. Bijvoorbeeld 2 of 3 keer een meerjarig contract voor bepaalde tijd. Allerlei varianten zijn denkbaar, zoals 2 keer voor 2 jaar maar ook 3 keer 4 jaar.

Met een dergelijke opgerekte keten, beperkt de Raad van Toezicht risico’s. Een contract voor bepaalde tijd kan vrij eenvoudig aflopen. Er is weliswaar een transitievergoeding verschuldigd en het aflopen zal tijdig moeten worden aangezegd, maar er hoeft geen contract voor onbepaalde tijd opgezegd te worden. Dat is toch wel van andere orde. Nu verandert per 1 juli 2021 als gevolg van de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen de rechtspositie van de bestuurder behoorlijk ingrijpend (zie ook de link voor meer informatie). Kort gezegd is het arbeidsrechtelijk ontslag eenvoudiger vorm te geven na 1 juli 2021.Het blijft echter een actieve ontslaghandeling die voor discussie en onrust kan zorgen. Het geeft een (heel) andere dynamiek dan het aflopen van een contract voor bepaalde tijd.

De keerzijde

Keerzijde van een dergelijke opgerekte ketenregeling is dat de bestuurder langer moet wachten op vastigheid. De bescherming van de ketenregeling komt de bestuurder klaarblijkelijk niet (geheel) toe. Maar is de bestuurder wel bereid te komen en/of te blijven indien er niet snel een contract voor onbepaalde tijd in het vooruitzicht wordt gesteld? Een zeer belangrijke taak van de Raad van Toezicht/Commissarissen het voorzien in goed bestuur. Als een goede kandidaat of bestuurder dreigt weg te lopen, kan de neiging ontstaan om toch snel een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden.

Maar hoe verhoudt een contract voor onbepaalde tijd zich tot de governance beginselen? Eenmaal benoemd voor onbepaalde tijd, dreigen de momenten van herijking weg te vallen. Een periodieke, bewuste keuze voor de verlenging van de benoeming c.q. aanstelling van de bestuurder heeft mijns inziens de voorkeur. Eenmaal binnen, zou het zijn van bestuurder geen vanzelfsprekendheid moeten zijn. Die periodieke herijking is óók te realiseren als er eenmaal een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. In een volgend blog zal ik uitleggen hoe dit kan worden gerealiseerd en wat de juridische betekenis daarvan is.

Arnhem, 13 oktober 2021

Mr. Jokelien Brouwer-Harbach OXP Advocaten

Bijdrage

Jokelien Brouwer-Harbach

Arbeidsrecht, medezeggenschap, WNT